De grands et nobles principes… à géométrie variable ?

En France, pêle-mêle, toutes les affaires de « mères porteuses » déclenchent des sanctions juridiques. La question a été réglée par la Cour de Cassation en 1991. La loi a sanctifié l'interdit peu de temps après. L'intransigeance de la Cour de Cassation s'en est trouvé raffermie lorsqu'elle a de nouveau dû traiter ces dérangeants accords : il était fort naïf de croire que le désir d'enfant pouvait se morigéner à coup de prescriptions d'ordre public.

Pourtant la solennité de la prohibition énoncée, et répétée, par cette Cour pouvait faire forte impression. Mais les grands principes invoqués au soutien de sa condamnation ne sonnent-ils pas de plus en plus creux ? Sur quelles vérités sociales et juridiques les fonder ?

Le premier, celui de l'indisponibilité de l'identité et du corps de l'enfant, a aujourd'hui fait long feu. Les manipulations de l'identité sont en France une tradition aussi ancienne que l'accouchement secret (1) ou la circulation des gamètes et des embryons. Et surtout, que peut-il rester d'un tel principe à l'heure où l'on se prépare à entamer les premières destructions d'embryons à des fins de recherche et où la communauté scientifique ne ménage pas sa peine pour faire légaliser le clonage thérapeutique ?

L'indisponibilité du corps de la femme, second barrage opposé à la GPA , offre plus de résistance : en acceptant de porter un enfant pour autrui, la femme s'aliènerait et mettrait son corps dans le commerce, au risque de sa santé mentale. Le principe de l'indisponibilité du corps la protégerait alors contre elle-même.

Pourtant, dans les pays où la GPA est correctement encadrée, une gestatrice potentielle doit passer par différentes étapes médicales, psychologiques et juridiques qui rendent impossible l'entrée dans ce parcours « par hasard » ou « par force » : en Grande Bretagne, 50 % des candidates renoncent dès la première réunion d'information. Avant le traitement médical, le dossier doit être avalisé par une instance indépendante : il peut être refusé si un doute, concernant une des parties, subsiste ; un jugement transfère définitivement la parenté légale aux demandeurs. Aucune grossesse ne peut alors être davantage choisie et voulue que ces grossesses-là.

Ainsi, lire les récits de ces grossesses partagées permet de comprendre les liens durables, souvent intenses qui se tissent entre les deux femmes et entre les familles. « J'ai réalisé alors ce que j'ai raté en n'ayant pas cette merveilleuse relation avec les parents de Baby Cotton. » dira Kim Cotton en comparant son parcours de mère porteuse et de mère gestationnelle. Les études médicales et psychologiques (2) à ce jour, n'ont pas non plus confirmé les craintes concernant la santé physique et psychologique des gestatrices, des enfants et des parents.

De même, la portée juridique du principe d'indisponibilité du corps doit être largement atténuée : la loi Huriet-Serusclat organise bel et bien la compensation financière pour celui qui prête son corps à la recherche médicale sans bénéfice direct. Pourquoi dès lors diaboliser la compensation pour la femme qui prête sa capacité de gestation à une autre ? On peut légitimement la dédommager pour les inconvénients liés à la grossesse, tout en veillant à n'encourager ni la vente d'enfant, ni la profession de gestatrice. Tout est affaire de mesure, comme l'enseigne encore le droit comparé. Au demeurant, la motivation principale de ces femmes est d'aider un couple infertile à fonder une famille, la grossesse représentant pour elles un moment privilégié, pendant lequel elles se sentent « elles-mêmes ».

1 - Rapport du groupe de travail sur l'accès des pupilles et de anciens pupilles de l'Etat, adoptés ou non, à leur origines, présenté par P. Pascal, février 1996.

2 - Nous avons recensé plus de 400 articles médicaux, psychologique, éthiques ou juridiques, publiés dans des revues internationalement reconnues. Nous ne pouvons citer l'ensemble de ces travaux, mais nous renvoyons le lecteur à l'ouvrage de synthèse le plus récent : Surrogate motherhood – International perspective. Hart Publishing 2003